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La Opinión de Venecia y la autonomía del Donbass

donetsk flagLa Comisión europea para la Democracia a través del Derecho, conocida como Comisión de Venecia, es un órgano consultivo del Consejo de Europa en materias constitucionales. El 26 de octubre de 2015 emitió su opinión nº 803, adoptada los días 23 y 24 del mismo mes, sobre “SOBRE LA VALIDEZ TEMPORAL DEL PROYECTO DE DISPOSICIÓN TRANSITORIA 18 DE LA CONSTITUCIÓN DE UCRANIA”.

Tras el inicio del procedimiento de reforma de la Constitución ucraniana en aspectos relativos a la descentralización, de acuerdo con lo previsto en el acuerdo de Minsk II, el 16 de julio de 2015 el Parlamento de Ucrania presentó su propuesta de enmiendas ante el Tribunal Constitucional. El 30 de julio, el Tribunal decidió que la propuesta se ajustaba a los requisitos de los artículos 157 y 158 de la Constitución que establecen los límites para la revisión del texto constitucional.

El 31 de agosto de 2015, el Parlamento ucraniano aprobó el proyecto de enmiendas en primera lectura. Una semana antes, el 24 de agosto de 2015, el Representante Permanente de Ucrania ante el Consejo de Europa había solicitado a la Comisión de Venecia una opinión sobre la validez temporal de una de las disposiciones de la propuesta de enmiendas, relativa a la Sección 18 de las Disposiciones Transitorias, denominada: “Las normas específicas para el autogobierno en algunas partes de las provincias de Donetsk y Luhansk deberán desarrollarse en una ley separada“. La cuestión planteada es “si el hecho de que la disposición examinada forma parte de las Disposiciones Transitorias afectaría a su validez en el tiempo”.

Como reconoce la Opinión, se trata de una disposición muy específica, directamente vinculada con el actual conflicto en el este de Ucrania y con los intentos de resolver el conflicto a través de los acuerdos de Minsk II, lo que hace que sea “particularmente importante y sensible”. El objetivo de la disposición es desarrollar la cláusula contenida en el punto 11 del Acuerdo de Minsk II, de 12 de febrero 2015, relativa a “Llevar a cabo una reforma constitucional en Ucrania con una nueva Constitución, cuya entrada en vigor sería a finales de 2015, introduciendo la descentralización como elemento clave (incluyendo una referencia a las especificidades de ciertas áreas en las regiones de Donetsk y Luhansk, acordada con los representantes de estas áreas)“.

Según la Comisión de Venecia, la actual formulación trata también de recoger la recomendación formulada con anterioridad por la Comisión en la que se sugería la posibilidad de establecer un margen en la Constitución para posibles arreglos especiales respecto a ciertas unidades territoriales administrativas (CDL-PI (2015) 008, párrafo 27). Este margen permitiría, según Venecia, futuros desarrollos legales en consonancia con el contenido de los acuerdos de Minsk.

De cara a trabajar en el contenido de su Opinión, la Comisión de Venecia eligió como Ponentes para el estudio de la cuestión a dos miembros de la misma, la polaca Hanna Suchocka y el finlandés Kaarlo Tuori, además del experto francés, Alain Delcamp, miembro del Congreso de Autoridades Locales y Regionales del Consejo de Europa. Suchocka y Delcamp habían sido previamente nombrados por el Presidente de Ucrania, Petro Poroshenko, como observadores internacionales ante la Comisión Constitucional que creó en marzo de 2015 para estudiar las enmiendas constitucionales.

En la práctica, el elemento central de la Opinión de octubre de 2015 de la Comisión de Venecia es la “muy fuerte presunción” de que la previsión establecida en la Disposición Transitoria 18 de las enmiendas previstas a la Constitución de Ucrania “tendrá el mismo valor jurídico que todas las demás disposiciones de la Constitución” sin que “haya nada en el texto de la disposición que indique que su validez está limitada en el tiempo“. En la interpretación de la Comisión, la Disposición Transitoria 18 formaría así parte formal de la Constitución de Ucrania, sin que exista previsión alguna de que pudiera perder efectos legales en determinadas circunstancias definidas en el texto constitucional. La Disposición se mantendría en vigor hasta una decisión de reforma constitucional en la que el poder constituyente pudiera acordar su derogación. Hasta entonces, formaría parte íntegra y permanente de la Constitución ucraniana.

En consonancia con lo anterior, la Comisión de Venecia concluye señalando que “las disposiciones transitorias de la Constitución de Ucrania en ninguna manera son todas de carácter temporal” y que la dimensión temporal de la norma tiene que derivarse de la redacción específica de la disposición.

Al valorar esta interpretación, deben destacarse algunos elementos excepcionales en la aproximación a la solución propuesta por el Parlamento de Ucrania. El primer elemento excepcional es que el contenido regulado en la Disposición Transitoria 18 no se incorpore a la parte central del cuerpo de la Constitución, en particular a los capítulos 9 y 11 que regulan los aspectos relativos a la estructura territorial y al autogobierno local. Si se buscara un acomodo permanente de la autonomía de las regiones de Donbass, la regulación de esta autonomía debería considerarse en esos capítulos de la Constitución de Ucrania.

El segundo elemento excepcional es que el contenido de parte del punto 11 de Minsk se trate como disposición transitoria. Aunque es cierto que estas disposiciones transitorias pueden seguir teniendo vigencia atemporal mientras no se eliminen de la Constitución, es evidente que la consideración transitoria de la autonomía apela a la excepcionalidad. Las disposiciones transitorias son, en este sentido, disposiciones meramente provisionales que tienen sentido mientras sus preceptos se incorporan al cuerpo central del cuerpo normativo, de la Constitución en este caso, para garantizar su plena vigencia.

La excepcionalidad observada revela una limitada voluntad para abordar el proceso autonómico, o incluso la descentralización, en Ucrania. Se trata de una realidad manifiesta que la Comisión de Venecia pretende obviar apelando al derecho comparado. El fundamento para esta pretensión es la consideración, profundamente incorrecta, que realiza la Comisión de Venecia de las disposiciones de la Constitución Española en materia de autonomía política.

Según la Opinión 803, “En España, la mayor parte de las disposiciones transitorias de la Constitución de 1978 se refieren al estatus especial y a los poderes de las regiones o a la descentralización del poder con respecto a ciertos territorios”. Y, a modo de ejemplo, cita a continuación la Disposición Transitoria Segunda que, según la Comisión de Venecia, habría sido “la base legal para el estatuto de autonomía de Cataluña, el País Vasco y Galicia”. Sorprende esta afirmación porque esta disposición en ningún caso constituye la base legal de la autonomía de estas tres comunidades autónomas españolas. Se limita a facilitar que estos tres territorios queden eximidos del periodo transitorio de cinco años que prevé, con carácter general, el apartado 2 del artículo 148 de la Constitución Española para que las comunidades autónomas puedan ampliar las competencias a las que puedan tener acceso.

La Disposición Transitoria Segunda de la Constitución Española constituye un nítido ejemplo de disposición que trata de resolver situaciones de trámite, vigencia o ajuste de ciertas normas con los preceptos normativos generales contenidos en el cuerpo constitucional. Pero en ningún caso puede aplicarse como ejemplo para justificar el recurso a un modelo de disposición que, como la relativa a la Sección 18 de las enmiendas constitucionales propuestas en Ucrania, pretende regular el autogobierno de ciertos territorios.

La propia Constitución Española lo pone de manifiesto. De esta forma, por una parte, regula con carácter general los aspectos relativos a sus comunidades autónomas dentro del cuerpo central de la Constitución. Y, por otra, al contemplar aspectos especiales que afectan de manera diferencial a la base legal de la autonomía de algunos de los territorios, como podría ser el caso de Donbass, introduce disposiciones adicionales específicas, no disposiciones transitorias. Por ejemplo, la Disposición Adicional Primera de la Constitución Española, incorpora un elemento específico al marco autonómico general al señalar que “ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales”. Esta disposición, que afecta a la base legal de la autonomía de algunos territorios, como el País Vasco, en ningún caso se plantea como disposición transitoria sino como disposición adicional.

Las implicaciones son clave. De esta forma, mientras el Estatuto de Autonomía del País Vasco en España hace referencia a esta disposición adicional como fundamento de sus competencias en materia de educación o policía, no hay ni una sola mención a la Disposición Transitoria a la que se refiere la Comisión de Venecia como fundamento de su autonomía. Simplemente porque esa disposición ni es, ni podría ser como disposición transitoria, una base normativa para la autonomía.

El problema de fondo, tan incorrectamente abordado por la Comisión de Venecia, reside precisamente en esta cuestión. No es posible fundamentar en ninguna constitución un régimen de autogobierno a través de una disposición transitoria, mucho menos si se trata, como pretende Minsk II, de regular alguna forma de autonomía política. En realidad, la pretensión ucraniana es no abordar esta cuestión en la Constitución sino a través de una ley separada, sin establecer los fundamentos constitucionales para el desarrollo de esta legislación especial.

La provisión examinada en la Opinión 803 de la Comisión de Venecia debe interpretarse, además, como una medida que pretende quedar por completo desligada de la idea de autonomía de base política. Como refleja el punto 8 de la Opinión, la Sección 18 está “plenamente en consonancia con la orientación general de las enmiendas constitucionales” que busca adaptarse a las unidades territoriales y administrativas de Ucrania “teniendo en cuenta sus características históricas, económicas, ecológicas, geográficas y demográficas, así como las tradiciones étnicas y culturales“(proyecto de artículo 132 de las enmiendas). Como puede comprobarse, destaca la ausencia de cualquier referencia a la dimensión política, lo que muestra, de forma inequívoca, que la Sección referenciada se enmarca en un proyecto de descentralización administrativa, no de autonomía política territorial.

Por muy limitado que resulte el marco de autonomía de Minsk II, resulta evidente sin embargo que este acuerdo trata de regular un marco de autonomía con esta dimensión política que, en ningún caso, puede resolverse a través de una Disposición Transitoria, sin que la temporalidad o atemporalidad de la misma tengan relevancia alguna al respecto.

Y es ahí precisamente donde la Opinión de la Comisión de Venecia resulta particularmente sesgada. No entra siquiera a considerar la otra parte del punto 11 de Minsk II en la que se establece como obligación para las instituciones de Ucrania no sólo la introducción de la descentralización en la Constitución sino “la adopción de legislación permanente sobre el estatus especial de las regiones de Donetsk y Luhansk, en línea con las medidas que figuran en la nota hasta el final de 2015”. Estas notas establecen, de forma nítida, un régimen permanente de autogobierno, coherente con las provisiones constitucionales sobre descentralización, que tienen una dimensión nítidamente política, con elementos vinculados al menos al uso del idioma, la organización policial, el nombramiento de autoridades judiciales, desarrollo social, económico y cultural, cooperación transfronteriza. Este régimen se diferencia con total claridad, por otra parte, del autogobierno local transitorio que se establece en los puntos 4 y 12 de Minsk II.

Las bases políticas de este régimen de estatus especial permanente es lo que debería haber desarrollado Ucrania en su Constitución. Y todos los juristas de la Comisión de Venecia lo saben perfectamente. Para obviar esta circunstancia, y dar una oportunidad jurídica a la interpretación ucraniana de los hechos, no sólo necesitan ocultar esta evidencia sino distorsionar el sentido de otros textos constitucionales, en particular en lo relativo a la diferenciación entre Disposiciones Adicionales y Transitorias en constituciones como la española.

El fondo de la cuestión no radica en la validez atemporal o no de la Disposiciones Transitorias de la Constitución de Ucrania. El problema real se asocia, por una parte, a la negativa de Ucrania a reconocer constitucionalmente una autonomía de contenido político para ese territorio, incluso en la reducida formulación prevista en los acuerdos alcanzados en la capital bielorrusa. Y, por otra, a su manifiesta voluntad de poner trabas a la aplicación de los distintos puntos contenidos en los acuerdos alcanzados en la capital bielorrusa.

Varios meses después de su aprobación en primera lectura, y dos después de la emisión de la Opinión de la Comisión de Venecia, Ucrania no ha concluido el proceso de reforma constitucional al que se comprometió en febrero de 2015. Incluso en la inaceptable forma actual de las enmiendas constitucionales, la segunda lectura para su aprobación definitiva aún no ha tenido lugar, por lo que la reforma no ha entrado en vigor. Si Kiev quiere cumplir sus compromisos en el plazo previsto en Minsk, apenas dispone de una semana para hacerlo. Pero, incluso si decidiera continuar con su simulacro de reforma, lo que no parece probable, Kiev seguiría incumpliendo el elemento central de la provisión del punto 11 de Minsk: la negociación y el acuerdo de los contenidos de la autonomía prevista con los representantes de Donetsk y de Lugansk.

La Comisión de Venecia, en su conclusión final, señala que, de aprobarse, la Disposición Transitoria 18 se convertirá “en una parte integral de la Constitución y tendrá los mismos efectos que cualquier otro artículo de la Constitución”. A los efectos previstos en Minsk II, la cuestión resulta clara. Proveerá de forma transitoria, pero con voluntad permanente, la realidad que pretende desarrollar Ucrania en la prevista legislación separada sobre el estatus especial de Donbass: una autonomía política que equivale estrictamente a la nada.

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