El colapso del derecho internacional en Europa

Este artículo pretende llamar la atención sobre el colapso del derecho internacional tras el fracaso del modelo de regulación de conflictos que la llamada comunidad internacional impuso en el periodo de disolución de la URSS y de la antigua Yugoslavia. Este colapso, acentuado tras la secesión de Kosovo, explica en gran medida la opción por la guerra que han adoptado tanto la Federación Rusa como Ucrania y las grandes potencias occidentales.

1. Las fases del colapso del derecho internacional hasta febrero de 2022.

Desde junio de 1991 hasta febrero de 2022, en el contexto europeo, tres son las fases principales que marcan el proceso de colapso del derecho internacional en su aproximación a la aplicación conjunta de los principios de autodeterminación y de soberanía e integridad territorial de los estados.

La fase inicial se sitúa en la secesión de Eslovenia y Croacia, impuesta en lo fundamental por Alemania, aunque con el posterior apoyo decidido de Estados Unidos y otros países occidentales. En términos jurídicos, en el contexto de la guerra en Croacia y en otras regiones yugoslavas, el conflicto se resuelve apelando a la disolución efectiva de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, con una regulación de este proceso enmarcada en las Opiniones de la Comisión Badinter. En términos políticos, resulta determinante la aquiescencia con el proceso de la Federación Rusa, entonces presidida por Boris Yeltsin, que facilita la entrada de Croacia y Eslovenia en la ONU.

La segunda fase sería más crítica y no encontraría nunca una solución jurídica y política adecuada. Tras la derrota de las fuerzas serbias en 1999, la declaración de independencia de Kosovo en febrero de 2008 sienta las bases de la fractura posterior del derecho internacional en la materia. En este sentido, la secesión de Kosovo se produce en completa contradicción tanto con el contenido de las Opiniones de la Comisión Badinter como de la, todavía vigente, Resolución 1244 del Consejo de Seguridad de la ONU. Esta resolución reafirmaba “la adhesión de todos los Estados Miembros al principio de la soberanía e integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia” y “una autonomía sustancial y una verdadera administración propia para Kosovo”.

A diferencia de los casos de Croacia y Eslovenia, la decisión de ir más allá de la autonomía y de apostar por la total independencia de Kosovo por parte de la mayoría de los países occidentales aún no ha encontrado resolución en el sistema internacional y, de hecho, Kosovo no forma parte de la Organización de Naciones Unidas. La independencia unilateral de esta región de Serbia supone la ruptura tanto de los principios reguladores de la secesión en caso de disolución estatal, centrados en la idea de uti possidetis (reconocimiento de nuevos estados en términos de las antiguas fronteras administrativas, lo que garantizaba la pertenencia de Kosovo a Serbia) como de la autoridad central del Consejo de Seguridad de la ONU en la materia. Kosovo se independiza al margen de la resolución de esta organización, la 1244, que regula internacionalmente su estatus jurídico-político, sin que la ONU haya actualizado su posición respecto al caso desde 1999 a través de su Consejo de Seguridad.

La acción de las instituciones kosovares también se desarrolla en contra de los principios afirmados en materia de reconocimiento de nuevos estados por parte de las instituciones europeas. Así, en las Directrices sobre el reconocimiento de nuevos estados en Europa del Este y en la Unión Soviética de 16 de diciembre de 1991, el Consejo Europeo afirmaba el respeto a la inviolabilidad de todas las fronteras, unas fronteras que sólo podrían ser objeto de modificación por medios pacíficos y de común acuerdo. Como es bien sabido, Kosovo no ha accedido a su independencia por medios pacíficos ni como resultado de un acuerdo con Serbia.

En este caso, la oposición de Rusia a la secesión unilateral de Kosovo tiene consecuencias inmediatas el mismo año 2008. En gran medida como consecuencia del ataque de Georgia a Osetia del Sur, pero influida por la acción kosovar, la Federación Rusa decide reconocer en agosto de 2008 la secesión de Georgia por parte de Abjasia y Osetia del Sur, apelando en este caso a la legislación vigente en el momento de la independización de Georgia, el de la Unión Soviética (Ley 1409-I de 3 de abril de 1990). La ley de referencia garantizaba el derecho a un referéndum separado en regiones autónomas como Abjasia y Osetia del Sur.

La decisión de la Federación Rusa respecto a Abjasia y Osetia del Sur tiene una gran relevancia. Supone de facto, y por primera vez, poner en tela de juicio los principios aplicados por los países occidentales, incluida la Unión Europea, en el proceso de disolución de la URSS y de la antigua Yugoslavia, el de uti possidetis que, en este caso, garantizaba la integridad territorial de Georgia. En el caso Kosovo, sin embargo, la mayoría de los países europeos también optarían por desbordar ese principio al reconocer al nuevo estado albanokosovar.

La secesión de Crimea en 2014, y su posterior incorporación a la Federación Rusa, constituye un nuevo paso en dirección hacia el colapso del derecho internacional vigente. Como ocurrió con el caso de Kosovo, la acción unilateral de Crimea se adapta a la Opinión de la Corte Internacional de Justicia (ICJ en sus siglas inglesas) según la cual las declaraciones de independencia formuladas por los representantes de un determinado pueblo no pueden considerarse ilegales en el contexto del derecho internacional. Aunque existen otros aspectos políticos y jurídicos que deben considerarse al tratar esta cuestión (la ausencia de recurso a la fuerza, la necesidad del mutuo acuerdo de los estados afectados, etc.), Rusia se aprovecha de la aproximación defendida por la ICJ para tratar de legitimar el proceso de incorporación de Crimea.

2. Kosovo versus Crimea

Para justificar su posición en Crimea, en su intervención en la Duma estatal el 18 de marzo de 2014, el presidente de la Federación Rusa, Vladimir Putin, hizo mención en los siguientes términos al precedente de Kosovo:

“un precedente que nuestros colegas occidentales crearon con sus propias manos en una situación muy similar, cuando acordaron que la separación unilateral de Kosovo de Serbia, exactamente lo que Crimea está haciendo ahora, era legítima y no requería ningún permiso de las autoridades centrales del país. De conformidad con el artículo 2, capítulo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de las Naciones Unidas estuvo de acuerdo con este enfoque e hizo el siguiente comentario en su sentencia del 22 de julio de 2010, y cito: “Ninguna prohibición general puede inferirse de la práctica del Consejo de Seguridad con respecto a las declaraciones de independencia”, y “El derecho internacional general no contiene ninguna prohibición sobre las declaraciones de independencia”.

¿Qué argumentos pueden sostenerse en contra de esta tesis? En un artículo publicado en opendemocracy.net, Paul Linden-Retek y Evan Brewer sostenían ese mismo mes de marzo de 2014 que los casos de Kosovo y Crimea eran muy diferentes. La posición es particularmente interesante, dada la vinculación de los articulistas a la Unidad Jurídica de la Oficina Civil Internacional/Oficina del Representante Especial de la Unión Europea en Kosovo.

Para defender su conclusión principal, los autores argumentan que Kosovo no buscó la independencia bajo una constitución post-yugoslava o serbia, de hecho no fue bajo ninguna constitución nacional en absoluto, sino que la Resolución 1244 del Consejo de Seguridad de la ONU constituyó el orden jurídico vinculante. Esta resolución, según los autores, se negó a tomar una posición sobre el estatus final de Kosovo, dejando el asunto para futuras decisiones del Consejo de Seguridad, y no impidió ni previno una declaración de independencia.

Se trata de una argumentación claramente errónea como pone de manifiesto el marco jurídico internacional y la propia Opinión de la Corte Internacional de Justicia sobre Kosovo. En manifiesta contradicción con la tesis defendida por Linden-Retek y Brewer, por una parte, la mencionada resolución reguladora 1244 sigue estando vigente. Por otra parte, para argumentar su posición favorable a señalar que la declaración de independencia kosovar no viola el derecho internacional, la Opinión de la ICJ no se limita a señalar que ni la ley internacional general ni las resoluciones del Consejo de Seguridad, entre ellas la 1244, prohíben de forma expresa una actuación de este tipo por parte de los líderes políticos albanokosovares. En realidad, para justificar la no ilegalidad de la decisión kosovar, la ICJ afirma claramente que la declaración de independencia no es un acto de las instituciones de autogobierno de Kosovo. Según el tribunal, los autores de la declaración no habrían actuado como institución en el marco constitucional derivado de la Resolución 1244, sino en su condición de representantes del pueblo de Kosovo, al margen de dicho marco jurídico. Su objetivo era establecer un Estado soberano e independiente, con un significado y unos efectos de tal acción situados al margen del orden establecido por aquella resolución.

Esta inaudita posición de la ICJ, orientada a no enfrentarse con la posición de los grandes países occidentales, invalida cualquier pretensión de ajustar la legalidad de la declaración de independencia kosovar al contenido y al marco de la Resolución 1244. La Corte sostiene que no existe prohibición específica alguna en la ley internacional que impida declarar la independencia a unos actores que, al actuar en tal sentido, lo hacen en una capacidad diferente a la de las instituciones provisionales de autogobierno reguladas en la Resolución 1244. Al no estar los declarantes condicionados por el marco de poderes y responsabilidades que regula la conducta de estas instituciones, la declaración no viola el marco constitucional establecido por Naciones Unidas. Una tesis que no ha sido aceptada por muchos países, entre ellos España, que asumen que la secesión de Kosovo sí viola el marco definido por la Resolución 1244. Es la principal razón por lo que esos países nunca han reconocido la independencia kosovar.

Los autores del artículo en opendemocracy.net son conscientes de su carencia argumental cuando señalan, respecto a la opinión de la ICJ, que esta no solo dejó claro que el derecho internacional no prohíbe la realización de un referéndum como el realizado en Crimea, sino que abrió las puertas a que Kosovo dejara de ser el pretendido “caso único” del que hablaban las grandes potencias occidentales. En las propias palabras de Linden-Retek y Brewer: “Decir que la opinión apoya un derecho más amplio [a la secesión] tergiversa su contenido, pero la puerta se deja abierta de par en par para invitar a tal combinación [la de referéndum y secesión]”. Y, en este sentido, asumen -correctamente en este caso- que “la ICJ ha permitido implícitamente que estados como Rusia respalden actos ilegales de secesión que se adapten a sus intereses políticos particulares”.

Con un matiz importante, sin embargo: lo que se critica aquí a la Federación Rusa es lo que, con su dictamen, pretendió facilitar la ICJ en Kosovo a los países occidentales: un acto ilegal, adaptado a intereses políticos particulares. Sin embargo, no se trata de que la ICJ se negara, como sostienen los autores, a desarrollar adecuadamente el cuerpo de la legislación internacional de la secesión. Porque muy conscientes de que jamás podrían haber argumentado a favor de la independencia kosovar en el marco de la Resolución 1244, los redactores de la Opinión de la ICJ optan por legitimar la no prohibición de la acción secesionista situando dicha actuación al margen de esa norma del Consejo de Seguridad de la ONU.

Desde 2014 algunos análisis jurídicos más elaborados han tratado de profundizar en la argumentación presentada. Por citar alguno, como el estudio de Francisca Aguayo Armijo sobre los fundamentos y límites del derecho internacional respecto al caso de Crimea, la orientación se dirige a justificar la obligación de no reconocer la secesión y la incorporación a Rusia, aunque se admita que “el referéndum en Crimea y la declaración de independencia no sean, en sí, contrarios al derecho internacional”.

Según la autora, “la distinción esencial entre Kosovo y Crimea no se sitúa en el marco político de la legitimidad de la secesión, sino en el marco jurídico de la conformidad al derecho internacional de las acciones secesionistas. Esto explica que el reconocimiento de la independencia de Crimea y de su anexión a Rusia sea ilícito, mientras que, en el caso de Kosovo, el derecho internacional no impone una solución y el reconocimiento conserva su carácter esencialmente discrecional, y determinado por factores políticos”.

Sería necesario abordar con más detalle la consideración de los aspectos asociados para señalar que el uso de la fuerza y las violaciones de derechos que Aguayo Armijo menciona respecto a Crimea forman parte de un debate más amplio que también es aplicable al caso kosovar. En particular, deben recordarse los pogromos antiserbios anteriores a la declaración de independencia, programados en 2004; así como la acción previa del Ejército de Liberación de Kosovo (UÇK) en localidades como Prizren, donde se observa una eliminación sistemática en 1999 de la presencia de la escasa población no albanesa que permanecía en la ciudad, la mayor parte de ella personas de avanzada edad. Debe señalarse igualmente la contradicción de imponer la independencia por la fuerza en áreas de mayoría serbia, claramente opuestas a la secesión, una práctica verdaderamente insólita en el contexto del derecho internacional vigente.

Aunque la autora no lo menciona más que en referencia a Kosovo, por otra parte, tampoco existe resolución alguna del Consejo de Seguridad de la ONU que se pronuncie respecto a la independencia de Crimea o que prevenga su secesión. Además, a diferencia de Crimea, y en contraposición a las tesis de Aguayo Armijo, el derecho internacional sí impone una solución para Kosovo, la que se encuentre en el marco de desarrollo de la Resolución 1244 del Consejo de Seguridad. La trayectoria de este Consejo deja claro que la solución adoptada, la secesión, no es reconocida por el Consejo de Seguridad de la ONU: la Resolución 1244 sigue estando en vigor y Kosovo no forma parte de la Organización.

Es significativo, en este contexto, que Aguayo Armijo no entre a considerar en ningún momento que la no violación del derecho internacional observado por la Corte Internacional de Justicia sólo se justifique, en la posición de la ICJ, en términos del posicionamiento de los representantes del pueblo kosovar al margen de la Resolución 1244, una resolución que les habría obligado a actuar en un sentido diferente al decidido. En el marco de la mencionada resolución. las autoridades kosovares carecían de autoridad para imponer la secesión de forma unilateral.

Sin resolver por tanto el fondo de la cuestión, la propia autora reconoce que, en sentido fáctico, las situaciones de Kosovo y Crimea “se acercan cuando se trata de evaluar el peso de la política en el resultado final del intento secesionista. Efectivamente, la gran paradoja en el caso de Crimea es que, pese a la violación de normas fundamentales del derecho internacional cuya constatación no depende de la acción del Consejo de Seguridad, el bloqueo de este trae como resultado un carácter extremamente restringido de la reacción internacional”. La autora reconoce además “que los miembros permanentes del Consejo que han adoptado una posición tajantemente condenatoria respecto de la acción rusa en Crimea han igualmente, en años recientes, violado los principios fundamentales del derecho internacional. Algunos ejemplos son proporcionados por el ataque aéreo de la OTAN en Serbia en 1999 para proteger a la populación kosovar -cuya legitimidad es, sin embargo, en nuestra opinión, mayor a aquella de las otras situaciones discutidas- y las intervenciones, a principios de los años 2000, de Estados Unidos y el Reino Unido en Afganistán e Iraq, sobre la base de fundamentos jurídicos dudosos por no decir inexistentes en el último caso”.

3. Febrero de 2022 y el derecho internacional de secesión

A pesar de su posición oportunista en Crimea y de la decisión favorable al reconocimiento de Abjasia y Osetia del Sur tras la intervención de Georgia en esta región, la posición de la Federación Rusa en el resto del espacio exsoviético había sido, en general, respetuosa hasta 2022 del principio de soberanía e integridad territorial de los estados. A ello respondían su apuesta por Minsk en el caso del conflicto del Donbass o sus posiciones en casos como Transnistria o Nagorno Karabaj, favorables a mantener un statu quo no incompatible con la aceptación de las soberanías respectivas de Moldavia y Azerbaiyán.

La ruptura del proceso de Minsk lleva sin embargo a un colapso prácticamente definitivo del sistema internacional en Europa, con al menos dos consecuencias asociadas. Por una parte, se observa la extensión por la Federación Rusa del modelo Crimea a varios oblast del estado de Ucrania, no sólo en la región secesionista del Donbass. Así, el 5 de octubre de 2022, la presidencia de la Federación Rusa promulga la incorporación a Rusia de las Repúblicas Populares de Donetsk y Lugansk, pero también las regiones de Zaporozhie y Jersón.

Por otra parte, las posiciones recientes muestran una radicalización de posiciones respecto a Transnistria que podría complicar todavía más la situación política y bélica en el este de Europa. Mientras muchos países de la alianza occidental apelan con claridad a retomar Transnistria, de acuerdo con las posiciones mantenidas por los actuales dirigentes moldavos, algunas voces en la actual Federación Rusa parecen defender la extensión del modelo de los oblast del este de Ucrania a esa región perteneciente formalmente a Moldavia, aunque de facto independiente en su organización interna. Aunque pudiera no tener sino objetivos preventivos de una agresión unilateral moldava en Transnistria, es llamativo que la presidencia de la Federación Rusa revocara el pasado 22 de febrero el decreto de 2012 que afirmaba la soberanía de Moldavia de cara a la resolución el futuro de la región.

La principal significación de los hechos relatados, en los que Occidente no puede negar su gran responsabilidad, en particular en lo relativo al caso de Kosovo, es la definitiva ruptura, en el espacio postsoviético del marco jurídico internacional que regula la desaparición y creación de nuevos estados. Asistimos por ello hoy, y a través de la guerra, a la reconsideración de aquel marco, fundamentalmente por parte de la Federación Rusa, pero en un contexto de confrontación bélica asumida por parte de Ucrania y, potencialmente ahora, de Moldavia (también, aunque en otro contexto, por parte de Azerbaiyán).

Los acuerdos de Minsk no sólo constituían un parapeto favorable a Ucrania en Donbass, sino un marco que permitía el mantenimiento de una cierta estabilidad política y jurídica, a pesar de los precedentes de Eslovenia, Croacia, Kosovo, Abjasia, Osetia del Sur y Crimea. La opción final por la guerra, y por el abandono de los acuerdos de Minsk, tanto por parte de Rusia como por parte de Ucrania y los países occidentales aliados constituye la aceptación, quizás no consciente, pero ahora inevitable, de la ruptura del modelo de derecho internacional hasta ahora imperante en relación con la soberanía de los estados y la secesión. Un modelo jurídico que Estados Unidos y sus aliados pretenden sin duda recomponer, tras la crisis de legitimidad que para ellos supone el precedente de Kosovo; pero no a través de una recomposición acordada de dicho modelo, sino a través de una estrategia de derrota bélica de una Federación Rusa que, probablemente, intente hacerse fuerte en el este y sur de Ucrania.

La renuncia a Minsk tiene por tanto implicaciones mucho más relevantes que la mera desaparición de unos acuerdos que permitían ganar tiempo a Ucrania y, a través de ella, a los países occidentales. Es el inicio de una guerra de desarrollo desconocido en términos geopolíticos, y de un periodo de incertidumbre respecto al futuro del actual sistema de relaciones internacionales. Entramos con ello en una era de gran inestabilidad que la izquierda y las fuerzas progresistas deberían haber tratado de evitar, con propuestas ajustadas tanto a los principios de soberanía e integridad territorial como de autodeterminación.

Ya es demasiado tarde para evitarlo. Quizás es incluso tarde para encontrar alguna solución razonable que permita parar la guerra y limitar sus consecuencias.

Si se optara por esto último, las vías abiertas son las del referéndum de autodeterminación pactado (como en el caso de Montenegro), las de acuerdos de cosoberanía (por ejemplo para el uso de instalaciones o espacios conjuntos en Crimea) o las de la autonomía territorial, prevista de forma inadecuada en Minsk y de facto boicoteada por Ucrania, así como por la gran mayoría de los países occidentales, con la excepción de Alemania y, quizás, Francia. Esto limita el potencial de esta última solución, salvo quizás en algunas regiones de Ucrania, distintas al Donbass. La garantía de los derechos políticos, culturales y lingüísticos de todas las partes en conflicto sería, en todo caso, imprescindible para alcanzar un acuerdo que permita superar el estado de guerra.

La histórica indeterminación del derecho internacional, en especial en su aplicación al derecho de autodeterminación, ha llegado en cualquier caso a un punto real de colapso, por no decir de quiebra, que amenaza con una resolución de las contradicciones existentes a través de una guerra larga y cruel. Contrariamente a lo que sostiene la mayor parte de los analistas occidentales, la responsabilidad sobre este colapso es compartida por todas las partes. La búsqueda de una nueva arquitectura para el derecho internacional, en especial en temas vinculados a la autodeterminación, debe resolverse en la mesa de negociación y no en los campos de batalla.